הגנה מן הצדק

מאת: עו"ד איל כהן ועו"ד אופיר סטרשנוב

1. "הגנה מן הצדק" הינה טענה המקנה לבית המשפט שיקול דעת לעכב הליכים, משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו [1].

2. מיקומה של הטענה הינה בערכאה הדיונית, אם כי ניתן – במקרים מסוימים, בהם אין מחלוקת עובדתית – להעלותה גם בבג"צ.

3. על-פי ההלכה שיצאה תחת ידו של השופט לוין בפרשת הבנקאים, "הגנה מן הצדק" תפעל במקרים שבהם ימצא בית המשפט, שבפניו הובא נאשם בפלילים, כי הגשת כתב האישום, פעולות רשויות השלטון עובר להגשתו, או ניהול המשפט עלו כדי "התנהגות בלתי נסבלת". היינו:

"התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם… המדובר במקרים שהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו".

4. קבלתה של טענת "הגנה מן הצדק" על ידי בית המשפט משמעותה הינה כי אין זה צודק לנהל את ההליך הפלילי כנגד הנאשם וכי משום כך דין המשפט להיפסק, תוך שימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט [2].

5. בדונו בטענה זו, אין זרקוריו של בית המשפט מכוונים לבחינת השאלה אם הוכחו עובדות כתב האישום אם לאו. הם מתמקדים במעשיהן והחלטותיהן של רשויות אכיפת החוק – מעשים והחלטות שתוצאתם גלומה בהגשת כתב האישום כנגד הנאשם. במידה שזריית האור האמורה תוביל אל המסקנה, כי אין זה צודק לנהל את המשפט הפלילי כנגד הנאשם – בין מחמת שנגרם לו אי צדק בעצם העמדתו לדין או בניהול המשפט עצמו, ובין מחמת שלילת זכותו למשפט הוגן – יוציא בית המשפט תחת ידיו החלטה המבטלת את האישום או מעכבת את ההליך הפלילי המתנהל, ובכך יבוא ההליך המשפטי האמור לקיצו [3].

6. דוקטרינת ההגנה מן הצדק מחייבת את בית המשפט לבדוק את ההליכים שקדמו להבאת הנאשמים לדין, ואינה מוגבלת אך ורק למצבים בהם קיים חשש לקיפוח הנאשם בהליך עצמו. הדוקטרינה פתוחה למגוון של שיקולים ונועדה להבטיח, כי גם בשדה הרחב של ההליך הפלילי, יפעלו הרשויות בסבירות, בהגינות ובאחריות (ראה א. פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי" קרית המשפט כרך א' (התשס"א) עמ' 381 בעמ' 401).

7. פתיחתם של הליכים פליליים כנגד אדם פוגעת במעמדו, בשמו הטוב ובקניינו. היא מטילה עליו סטיגמה חברתית הגוררת יחס שלילי כלפיו מצד הציבור ופוגעת בפרטיותו. היא עלולה להרוס את משפחתו ולהרחיק ממנו את חבריו. במשפטו הפלילי מונחים חירותו, גורלו, שמו הטוב ועתידו של אדם על כף המאזניים. דברים אלה חייבים לעמוד לנגד עיניו של כל תובע כשהוא בא לשקול אם להעמיד אדם לדין, במיוחד לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [4]. אף בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בדבר "שימוע וטיעון לפני הגשת כתב אישום" (1.7.1991) נאמר:

"בדיני נפשות עסקינן… מצווים אנו לדקדק היטב בחומר הראיות וללבן ביסודיות את הבעיות הכרוכות בנושא האישום."

8. בזכויותיו היסודיות של החשוד או הנאשם לכבוד ולחירות כרוכה גם זכותו היסודית להליך ומשפט הוגן. זכות זו הינה בעלת חשיבות עליונה בשיטתנו המשפטית והיא מתעצמת לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פגמים בהגינות ההליך עלולים לגרום, חלילה, להרשעת החף. ועל כך אמר הנשיא ברק בפרשת מנחם ליבני ואח' נ' מדינת ישראל [5]:

הרשעת חף מפשע היא פגיעה כה עמוקה ומכאיבה בסדריו של ההליך הפלילי, עד כי אין להרשותה בשום תנאי.

מקורותיה של טענה ההגנה מן הצדק:

"דוקטרינת ההשתק"

טענת ההשתק היא שלוחה של טענת "ההגנה מן הצדק".  כפי שנאמר בע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221 ,עמ' 398-399 –

"קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה לעיל) נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם או כלשון הלורד OPPRESSIVE" :DEVLIN".

המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה".

עקרון ההשתק מתקיים בנסיבות בהן שיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כאשר המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסבולו.

אחת התנאים להחלת תורת ההשתק הוא קיומה של סתירה פנימית ברורה ובלתי ניתנת ליישוב בין עמדת התביעה בשני מקרים דומים. כפי שנאמר בתפ"ח (תל-אביב-יפו) 1229/04 מדינת ישראל נ' פחימה טלי, תק-מח 2005(1), 2071 ,עמ' 2073 –

"אולם גם אם יש מקום להחיל את תורת ההשתק בדיון הפלילי, ככלי להגנת נאשם בפני "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", חייבת הסתירה הפנימית בין שתי עמדותיה של התביעה, להיות לא רק גלויה ומזדקרת לעין, אלא שגם לא ניתן יהא ליישב בין שתי העמדות".

"הפליה"

טענת ההפליה היא נגזרת של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. משמעות הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק", הינה הענקת סמכות אינהרנטית לבית המשפט ליצור עיכוב הליכים שיפוטי מקום שבית המשפט סבור שהגשת הליך פלילי איננה צודקת (קדמי "על סדר הדין בפלילים" שם, בע' 832) (ההדגשות שלי א. ק.).

לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בעפ"א (תל-אביב-יפו) 80315/01 לוין נ' עירית תל אביב , תק-מח 2002(2), 21680 ,עמ' 21684 –

"הכלל של הגנה מן הצדק מאפשר הפגשה בין ההליכים הפליליים לכללי המשפט המינהלי. דוקטרינה זו מאפשרת ירידה לטיב שיקול הדעת של הרשות המאשימה לתום ליבה. בהקשר זה תידרש תמיד ראיה כוללת של המעשים. הדוקטרינה חותרת לשחרור בית המשפט מאמות מידה פורמליות. היא מאפשרת לשבץ את המשפט הפלילי במסגרת הכוללת של הדין ומחייבת את בית המשפט, במקרים המתאימים, אף לבדוק את ההליכים שקדמו להבאת הנאשם לדין. ההליך הפלילי אינו הליך ללא היסטוריה. הוא אינו מנותק מהאירועים שקדמו לו. הדוקטרינה אינה מוגבלת למצבים בהם קיים חשש לקיפוח הנאשם בהליך עצמו. הדוקטרינה פתוחה למגוון של שיקולים ונועדה להבטיח, כי גם בשדה הרחב של ההליך הפלילי, יפעלו הרשויות בסבירות, בהגינות ובאחריות" (א. פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי" קרית המשפט כרך א' (התשס"א) ע' 402 ? 401 ,381). כן ראו לעניין זה דבריו הנכוחים של פרופ' מרדכי קרמניצר לפיהם: "אין די בכך שהנורמה העונשית עומדת במבחן המידתיות. גם השימוש בה חייב לעמוד במבחן זה, ויהיו מקרים שהפגיעה בנחקר או בנאשם עולה בהם על התועלת והחברתית שבהעמדה לדין, והיא, לכן, "מעל לנדרש" (מרדכי קרמניצר "תפקידו של התובע בהליך הפלילי" פלילים ה (תשנ"ז) ע' 184 ,173).

המדובר במקרה קיצוני שבו התנהגות הרשות הינה בגדר "התנהגות שערורייתית", שכן הנפש סולדת מהתנהגות הרשויות והאפליה זועקת לתיקון. עוד מדובר בנסיבות שבהן "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת" (ע"פ 2910/94 ארנסט יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221). מקרה אשר מחייבת החלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק וביטולו של כתב האישום.

"אכיפה בררנית"

כב' הש' זמיר בבג"צ 6396/96 זקין אח' נ' ראש עיריית באר-שבע , פ"ד נג(3) 289, בעמ' 307, קבע כי –

"אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה".

המקרה דנן הוא אחד המקרים הנדירים שבו יכול נאשם להרים את הנטל הראייתי הכבד הרובץ לפתחו, להוכיח אכיפה בררנית, ולהפריך את חזקת החוקיות ממנה נהנית כל רשות מנהלית. במקרה שכזה, שהוא נדיר, כאמור, יש לעובדה זו נפקות משפטית המתבטאת בביטול כתב האישום.

וכך אמר זאת כב' הש' זמיר בבג"צ זקין המצוטט לעיל –

"אכן, רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן הוא מבקש לפסול את ההחלטה עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית. ראשית, הדעת נותנת כי בדרך כלל רשות מינהלית, שיש לה סמכות לאכוף את החוק, תפעיל את הסמכות על יסוד שיקולים ענייניים לאור מטרת החוק. שנית, גם במקרה בו קיים חשד בדבר אכיפה בררנית, בדרך כלל קיים קושי להוכיח כי הרשות המינהלית הפעילה את הסמכות לאכוף את החוק על יסוד שיקול זר או להשגת מטרה פסולה. אולם, במקרה הנדיר, בו ניתן להוכיח אכיפה בררנית, מן הראוי שתהיה לכך נפקות משפטית".

מן הכלל אל הפרט: הגנה מן הצדק – באילו מקרים?

9. בתי המשפט הכירו בקיומה של טענת "הגנה מן הצדק" במקרים שונים, ובהם:

1. כשהוגש כתב אישום בגין מעשה שאושר במצג שלטוני רשמי [6].
2. כשהוגש כתב אישום חרף התחייבות או החלטה בדבר אי העמדה לדין [7].
3. בנסיבות של כפל הדין העונשי [8].
4. במקרים של שיהוי בהגשת כתב אישום [9].
5. במקרים של דיבור בשני קולות.
6. במקרים של סלקטיביות בהפעלת החוק [10].

10. מקרים נוספים בהם התקבלה טענת "הגנה מן הצדק", היו המקרים בהם הוכח כי נתגלו פגמים ומחדלים חמורים בשלב החקירה [11], בשמירתו וגילויו של חומר החקירה.

11. אנו סבורים כי מחדלים אלה מתעצמים ומקבלים משנה תוקף כאשר חקירה נוהלה בצורה רשלנית, חובבנית ובלתי ממצה ע"י מי שנעדר נסיון בניהול חקירות פליליות או בעלות "גוון" פלילי, והנוגעות במישרין לדיני נפשות. התנהגות בלתי נסבלת זו אף תבוא לידי ביטוי כאשר נוטלת לעצמה התביעה סמכויות חקירה לא לה, ובכך חובשת שני כובעים לראשה ופוגעת במישרין (ולעיתים אנושות) בהגנתו של הנאשם בפרט, ובהליך הפלילי התקין בכלל.

12. תנאי הסף לקבלתה של הטענה במקרים אלה הוא שהנאשם יוכיח כי היה בכך כדי להשפיע לרעה על יכולתו להתגונן [12]. נושא זה יבואר להלן.

13. גם בתי הדין הצבאיים הכירו בקיומה של הטענה האמורה , ומן הראוי להביא מדבריו של השופט מצא כפי שצוטטו בפרשת רס"ן אברהם כהן נ' התובע הצבאי הראשי [13]:

"יצוין כי… לא הוטל ספק בדבר תחולתה של הגנה מן הצדק על הליכים המתנהלים לפני בתי הדין הצבאיים."

14. כך למשל, בפרשת התובע הצבאי הראשי נ' אטדגי [14] (השופטים שיף, שהם, יניב), סקר בית הדין הצבאי את מקורה של הטענה ואת יסודותיה המרכזיים, ובין היתר ציין במסגרת סקירתו הרחבה [15]:

במאמרו "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קרית המשפט, שנתון הקריה האקדמית, כרך א' (התשס"א – 2001) 381, מתייחס הכותב, אסף פורת, למודלים השונים של דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", שהוכרו בפסיקת בתי המשפט בישראל, באנגליה ובארה"ב. לשיטתו, מדובר בשלושה ערוצים שונים של דוקטרינה זו:

1. הגנה מן הצדק מטעם של השתק פלילי (Estoppel).
2. הגנה מן הצדק בשל שיקולים של צדק (Abuse of Process).
3. הגנה מן הצדק בשל העמדת הנאשם ב"סיכון כפול" (Double Jeopardy)…

הערוץ הראשון מתפצל לשלושה תתי ערוצים: דוקטרינת ה"פח היקוש" – Entrapment by Estoppel; דוקטרינת ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות –Outrageous Conduct; דוקטרינת ההסתמכות – Reliance.

הערוץ השני של הדוקטרינה עוסק בליקוי בפעולת התביעה, ובכלל זה נבחנת שאלת תום ליבה של התביעה בהגשת האישום (למשל, באכיפה סלקטיבית או אפליה בהעמדה לדין). תת סעיף נוסף בערוץ זה הוא פגיעה פרוצדורלית בנאשם. למשל, כאשר מדובר בעיכובים בלתי סבירים בפתיחת ההליך הפלילי, התמשכות קיצונית של ההליכים המשפטיים וכדומה.

קבלת טענה שעניינה "הגנה מן הצדק" מביאה לביטולו של כתב האישום

[1] ע"פ 2910/94 יפת ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, – להלן פרשת הבנקאים.

[2] שם, ע359.

[3] ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק, הוצאת נבו תשס"ד-2003, ע20 – להלן נקדימון.

[4] בג"ץ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793.

[5] ב"ש 838/84 מנחם ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729.

[6] ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמארק ואח', פ"ד מט(5) 714.

[7] ת"פ (ת"א) 3295/96 מדינת ישראל נ' נסימוב (לא פורסם, 23.2.1999, השופטת אמסטרדם – צוטט בנקדימון ע253).

[8] ת"פ (ק"ג) 1261/00 מדינת ישראל נ' סאסי (לא פורסם, 31.12.2000, השופטת זמיר – צוטט בנקדימון ע294).

[9] ת"פ (פ"ת) 761/97 מדינת ישראל נ' חברת החשמל ואח', תקדין שלום טז 302.

[10] ע"פ 3520/91 הלנה תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441.

[11] ת"פ (י-ם) 2358/98 מדינת ישראל נ' צרינט (לא פורסם – מצ"ב) להלן פרשת צרינט.

[12] ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 756.

[13] רע"פ 1519/01 רס"ן אברהם כהן נ' התובע הצבאי הראשי, תקדין עליון 2001(2) 532.

[14] ע/43/01 התובע הצבאי הראשי נ' אטדגי, תקדין צבא2001(2) 1.

[15] בפרשת אטדגי, נדחתה טענת "הגנה מן הצדק", מסיבה זו: "הסניגור לא טען כלל להתנהגות "בלתי נסבלת" של הרשויות, ולא גרס כי אלה פעלו ב"חוסר הגינות קיצוני". כמו כן, לא הועלתה טענה בדבר פגיעה בזכויותיו הדיוניות של המשיב, או כי היה ליקוי חמור בפעולתה של התביעה" (שם, סעיף 20 לפסק הדין). ומתוך הלאו אתה למד את ההן באשר לקבלת הטענה, גם בבתי הדין הצבאיים, ונסיבות קבלתה.